0
0
0
s2smodern

Inceneritore di Parma in costruzioneUna sentenza, quella del Consiglio di Stato, che accoglie parzialmente le richieste di Iren rispetto al blocco dei lavori ordinato dall’allora sindaco Vignali, rigettandone però una caterva.
“Il Consiglio di Stato – recita la sentenza - in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, proposti, li accoglie in parte per le ragioni, entro i limiti e con gli effetti specificati in motivazione e, in riforma parziale della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado, come da motivazione”.

PER APPROFONDIRE SULL'INCENERITORE LEGGI E VAI A RITROSO NEI LINK


UN PO’ DI STORIA: il Paip è il frutto di un accordo di territorio compiuto tra Provincia di Parma e Iren, con la partecipazione del Comune di Parma, allora guidato da Pietro Vignali.
L’onda grillina stava montando, ed era basata essenzialmente su una serie di bugie pre-elettorali assolutamente irrealizzabili, che andavano dallo scuolabus gratuito alla vendita ai cinesi dell'inceneritore, con trasporto del rudo in Olanda.

M5S programma elettorale 2012Eh sì, ne dissero di balle, i candidati grillini, in quella campagna elettorale.

Se questa cosa vi ricordasse il cambio di programma in gran segreto di Di Maio, sentitevi pure liberi di fare dei collegamenti mentali.
Fatto sta che a questa protesta ambientalista si unirono anche tantissimi partiti di sinistra, animati (loro sì) da una sincera preoccupazione per quanto sarebbe stato immesso nell’aria di Parma. E’ la protesta che poi ha prodotto Federico Pizzarotti, l’assessore all’ambiente Gabriele Folli e la vice sindaco Nicoletta Paci, oltre ad un gran numero di Consiglieri comunali della prima giunta a Cinque Stelle d’Italia. Pietro Vignali, terzo sindaco più amato d'Italia ed in odore di riconferma, si rese protagonista di due o tre azioni di “strappo” con gli industriali del cemento di Parma, Paolo Pizzarotti su tutti. Uno di questi strappi consisteva nelle ordinanze di blocco dei lavori all’inceneritore, basate su motivazioni che analizzeremo più avanti nella sentenza che narriamo.

M5S programma elettorale 2012 ICasualmente, quando ha annunciato il “no” all’inceneritore, il “no” alla metropolitana ed un aumento della tassazione a carico delle aziende costruttrici (ne parleremo), venne travolto dalle inchieste della Procura di Parma, e non fu più il terzo sindaco più amato d'Italia.
La frase non desidera essere redentiva della fase politica verosimilmente più corrotta della storia repubblicana di Parma: al limite vuole indurre una riflessione sul rapporto tra pezzi della magistratura di Parma ed esponenti dell’Unione Parmense degli Industriali.
In quei giorni Iren tentò delle azioni di rivalsa, e chiese danni per 28 milioni di euro. Il Tar di Parma rigettò le richieste, e si è arrivati alla sentenza del Consiglio di Stato.
L’organo di piazza Capo di Ferro, a Roma, ha come detto rigettato tutta una serie di istanze di Iren, ma ha invece concordato parzialmente sul fatto che il blocco dei lavori sia coinciso con un danno economico, che però non viene stabilito e che viene rimandato ad un accordo tra Iren e Comune di Parma. Dagli uffici del Duc dovrà uscire entro 90 giorni una cifra che Iren ritenga adatta: se non avverrà la transazione bonaria si tornerà davanti ad un giudice, che stabilirà quanto debba essere versato.

Federico Pizzarotti e Pietro Vignali fotoUn particolare interessante della sentenza riguarda il giudizio della corte rispetto ai parametri fissati da Iren: volendo riassumere, ha ridotto il blocco cantiere determinato dall’ordinanza di Vignali a 45 giorni. Gli altri, sottolinea, sono frutto del vergognoso ed ingiustificato ritardo nell’avanzamento dei lavori di Iren stessa. Anche i 28 milioni sono stati giudicati privi di un fondamento logico e reale: la perizia di parte ha inserito voci fantasiose, che sono state rigettate.
Ecco quindi che un sindaco, Federico Pizzarotti, che sfilava contro l’inceneritore e che aveva giurato pubblicamente di sapere come fermarlo, tratterà la cifra da transare con quell’ente, Iren, che era un tempo il grande nemico e che ora invece è major partner (o mayor partner, se preferite) in tutta una serie di concerti e iniziative ( LEGGI ), per risolvere una questione provocata da un ex sindaco, Pietro Vignali, che al netto delle parole è l’unico che ha bloccato l’inceneritore di Parma. Atto che peraltro gli ha chiesto un’intera città, moccolo in una mano, cartelloni di protesta nell’altra. Quella città che poi ha votato Federico Pizzarotti. E giro giro tondo.

PER APPROFONDIRE LEGGI DEL TENTATIVO DI RADDOPPIO DEL PAIP DI IREN

QUESTA LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO NELLA SUA FORMA INTEGRALE:

Tribunale fallimento banconota martellettoREPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9909 del 2014, proposto da Iren Ambiente s.p.a. , in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Cantelli e Francesca Giuffrè, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Giuffré in Roma, via dei Gracchi, 39;
contro
il Comune di Parma, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Gualandi, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA - ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA, n. 92/2014, resa tra le parti, concernente risarcimento dei danni causati a seguito di sospensione lavori ordinata illegittimamente;

Visto l’appello di Iren Ambiente, con i relativi allegati;
Visto l'appello incidentale del Comune di Parma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica dell’8 febbraio 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Giancarlo Cantelli, Francesca Giuffrè e M. Di Nezza, quest’ultimo su delega dell'avv. Federico Gualandi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Viene in decisione il ricorso in appello con il quale Iren Ambiente (in prosieguo anche solo Iren) ha impugnato la sentenza del TAR Emilia – Romagna – Sezione staccata di Parma, n. 92 del 2014.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso presentato da Iren Ambiente, nel luglio del 2012, per ottenere dal Comune di Parma il risarcimento dei danni derivanti dalle ordinanze comunali, illegittime, del 1° luglio e del 22 agosto 2011, di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore cogenerativo (di seguito, termovalorizzatore, o anche solo TVC).
Va premessa una ricostruzione della vicenda, sulla quale si è innestata la controversia, da compiersi tenendo conto anche di quanto sintetizzato nella esposizione in fatto della sentenza appellata.
Iren Ambiente, all’epoca della proposizione del ricorso di primo grado, aveva in corso di realizzazione il Polo Ambientale Integrato di Parma (PAIP ovvero PAI), ubicato in via Ugozzolo, alla periferia della città, in forza di autorizzazione rilasciata dalla Provincia di Parma con delibera di Giunta (DGP) n. 938/2008 del 15 ottobre 2008 (VIA-AIA).
Il PAIP prevedeva la realizzazione del TVC per l'incenerimento mediante combustione, con recupero di calore ed energia elettrica, dei rifiuti urbani e/o loro frazioni residuali della raccolta differenziata, dei rifiuti speciali e dei rifiuti derivanti dal recupero di materia operata dagli impianti di pretrattamento.
I relativi lavori iniziavano nel luglio del 2010.
Il primo cronoprogramma prevedeva la conclusione delle opere entro il febbraio del 2012.
Con provvedimenti del 1° luglio e del 22 agosto del 2011, il Comune ordinava a Iren Ambiente la sospensione dei lavori di costruzione del TVC sull’assunto che l’impianto fosse privo del permesso di costruire (l’ordinanza del 1° luglio 2011 motivava la sospensione immediata delle opere in corso anche sul rilievo del presunto mancato ottenimento della conformità delle opere alla variante POC approvata, e l’ordinanza del 22 agosto motivava la sospensione dei lavori anche sul rilievo che la realizzazione dell’impianto poteva essere avvenuta in modo non conforme con la normativa interna, ed europea, in materia di appalti pubblici, con conseguente carenza di legittimazione della società a eseguire i lavori e a gestire il servizio).
La sospensione dell’attività di cantiere aveva inizio, a quanto consta, il 5 luglio 2011.
Con ricorso notificato il 18 luglio e depositato il 23 luglio 2011, Iren Ambiente impugnava l’ordinanza suindicata dinanzi al TAR (ric. n. r. g. 378 del 2011) denunciando l’illegittimità del primo rilievo motivazionale, giacché con atto del 23 febbraio 2010 del Direttore del Servizio comunale di pianificazione territoriale era stato attestato che la documentazione del progetto esecutivo “è conforme agli strumenti della pianificazione urbanistica comunale”; e rilevando la non conformità a legge del secondo enunciato motivazionale posto che la DGP n. 938 del 2008 di approvazione della VIA per l’impianto di smaltimento di Via Ugozzolo sostituiva ogni altra autorizzazione o permesso ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l. r. n. 19 del 1999 e dell’art. 208 del d. lgs. n. 152 del 2006.
Con decreto presidenziale n. 301 del 23 luglio 2011, la domanda di misure cautelari monocratiche presentata dalla ricorrente veniva respinta.
Nel corso della camera di consiglio del 14 settembre 2011 la società rinunciava alla istanza di misure cautelari collegiali, essendo nel frattempo venuta meno l’efficacia temporale dell’ordinanza impugnata.
Nelle more, interpellata in proposito, la Provincia di Parma, con nota del 7 luglio 2011 del Coordinatore dell'Area Ambiente, sosteneva la legittimità dell’avvio dei lavori di costruzione del TVC a seguito della delibera della Giunta provinciale n. 938/2008 e in conformità all'art. 208 del d. lgs. n. 159/2006 e all'art. 17 della l. r. n. 9/1999.
Con successiva nota del 10 agosto 2011, a firma del Presidente della Provincia, inviata a Iren Ambiente, al Sindaco e al Vice Sindaco del Comune di Parma, all’Assessore all'Ambiente e al Dirigente Servizio Controlli della Provincia, veniva ribadita la sussistenza del rilascio implicito del permesso di costruire, in applicazione della l. r. n. 9 del 1999 e del d. lgs. n. 152 del 2006, e che pure nella precedente sentenza n. 552 del 2010 dello stesso TAR di Parma resa sulla medesima vicenda del TVC era stato affermato in via incidentale che il parere favorevole espresso dal Comune di Parma in sede di Conferenza di servizi assorbiva l’esercizio di ogni competenza della quale l’Amministrazione era investita.
Successivamente, scaduta l’efficacia dell’ordinanza del 1° luglio 2011 per decorso del termine dei 45 giorni previsto dal d.P.R. n. 380 del 2001, in data 22 agosto 2011 il dirigente comunale competente adottava una seconda ordinanza di sospensione lavori, motivata ancora con il riferimento alla carenza del permesso comunale di costruire.
Iren Ambiente ricorreva nuovamente (n. r. g. 423 del 2011), con atto notificato in data 7 settembre 2011 e depositato il 9 settembre successivo, senza presentare domanda né di misure cautelari monocratiche “ante causam”, ai sensi dell’art. 61 del C.p.a., e nemmeno di misure cautelari monocratiche ex art. 56 del C.p.a. .
Con ordinanza n. 354 del 5 – 6 ottobre 2011 il TAR accoglieva l’istanza cautelare, “impregiudicataogni decisione nel merito delle complesse questioni sollevate…, (considerando sussistente) il presupposto del danno grave e irreparabile in relazione all’interesse pubblico acchè sia celermente avviato lo smaltimento dei rifiuti nell’ambito territoriale in cui essi vengono prodotti, anche con riguardo alla circostanza che i lavori di realizzazione sono iniziati da oltre un anno e dovrebbero concludersi in un ragionevole lasso temporale, per cui la stessa amministrazione resistente, in caso di fermo dei lavori, si troverebbe esposta a risarcire ingenti danni patrimoniali…” .
Il giudizio veniva definito nel merito con sentenza n. 41 del 2012 con la quale il TAR, motivando in modo assai ampio, accoglieva il ricorso e annullava l’atto impugnato rilevando in particolare che, all’opposto di quanto ritenuto dall’Amministrazione, il permesso di costruire era stato rilasciato nell’ambito della procedura autorizzativa e di VIA.
Veniva accolta “anche la censura relativa all’incompetenza del Comune di pronunciarsi, nell’ambito di un provvedimento emanato ai sensi dell’art. 4 della L .R. 21 ottobre 2004 n. 23 e quindi nell’esercizio delle sue competenze in materia edilizia, in ordine a profili che esulano dalla asserita abusività dell’impianto ed impiego di materie tutt’affatto diverse quali la concorrenza ed il corretto affidamento della gestione dei rifiuti”.
La sentenza passava in giudicato per mancata impugnazione.
[ Anche il giudizio n. r. g. 378 del 2011 veniva definito con la sentenza n. 436 del 2014, passata in giudicato, con la quale il TAR dichiarava la sopravvenuta cessazione della materia del contendere, in ragione del venire meno dell’efficacia della prima ordinanza di sospensione lavori, datata 1° luglio 2011, una volta decorso il termine di legge di 45 giorni per l’emanazione degli eventuali provvedimenti edilizi sanzionatori, e in seguito alla emanazione, in data 22 agosto 2011, della seconda ordinanza, impugnata da Iren Ambiente e annullata dal TAR, come detto, con la sentenza n. 42 del 2012. Dato l’interesse manifestato da Iren Ambiente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 34, comma 3, del C.p.a., a vedere accertata l’illegittimità dell’ordinanza di sospensione lavori, divenuta ormai inefficace, il giudice di primo grado riteneva di non avere motivo di discostarsi dalle argomentazioni e conclusioni formulate dalla Sezione staccata con la sentenza di accoglimento n. 42/2012 pronunciata sul ricorso proposto contro l’ordinanza, successiva e di contenuto pressoché identico, del 22 agosto 2011.]
2.1.Con il ricorso n. 281 del 2012, Iren ha domandato al TAR la condanna del Comune al risarcimento dei danni sofferti per l’illegittimo “fermo – cantiere” dal 5 luglio 2011 alla data della ripresa dei lavori medesimi in seguito all’accoglimento della domanda di sospensiva, disposta con l’ordinanza cautelare n. 354 del 5 - 6 ottobre 2011, in relazione al causato prolungamento dei tempi di esecuzione e conclusione dell'opera, per i mancati ricavi connessi al programmato avviamento dell’attività di trattamento dei rifiuti, per il sostenuto pagamento di oneri finanziari aggiuntivi e interessi passivi e per contrazione del progetto industriale del Gruppo a cui essa ricorrente appartiene, deducendo la sussistenza di tutti i presupposti per affermare la responsabilità risarcitoria del Comune con riferimento, in particolare, all’esistenza dell’elemento soggettivo e del nesso di causalità diretta tra le disposte sospensioni dei lavori e il danno ingiusto arrecato a Iren Ambiente, costretta, per effetto del “fermo cantiere” di 94 giorni, e del successivo riavvio dell’attività soltanto nell’ottobre del 2011, a rivedere il cronoprogramma spostando l’entrata in esercizio del TVC dal febbraio del 2012 a non prima del mese di dicembre sempre del 2012, vale a dire con un ritardo complessivo di cantiere di circa 300 giorni rispetto alla tempistica iniziale; e
allegando, per la quantificazione del pregiudizio, una perizia di parte assai articolata, che concludeva con la determinazione di un danno complessivo di oltre 27 milioni di €, riconducibile alla “doppia sospensione dei lavori” (per un riepilogo più dettagliato delle argomentazioni svolte da Iren Ambiente nel ricorso di primo grado, e delle difese del Comune, si rinvia alle pagine da 5 a 8 della sentenza impugnata).
2.2. Con la decisione appellata il TAR ha respinto il ricorso.
Queste le argomentazioni essenziali della sentenza.
Con riferimento alla seconda ordinanza di sospensione lavori il TAR, nel richiamare argomentazioni e conclusioni della sentenza n. 41 del 2012, evidenzia che la condotta dell’Amministrazione comunale “si connota inevitabilmente di colpevolezza, quanto meno sotto il profilo dell’imprudenza, atteso che il Comune, avendo partecipato al procedimento di valutazione di impatto ambientale, per il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione di un termovalorizzatore all’interno di un PAIP, si sarebbe dovuto rendere conto della portata dei poteri che per legge esso era stato chiamato ad esercitare in quel procedimento e degli effetti che la spendita di quei poteri aveva, in concreto, comportato sul piano giuridico (v. p. 4. sent. , da pag. 8 a pag. 11).
Riguardo al nesso di causalità tra il comportamento antigiuridico comunale, derivante dalle “sospensioni lavori” illegittimamente decretate, e i danni ingiusti conseguenti a un “ritardo presuntodi circa dieci mesi” nella ultimazione dell’opera, con lo spostamento in avanti della previsione di entrata in esercizio del termovalorizzatore a non prima del dicembre del 2012, il TAR, dapprima respinge la tesi comunale per la quale il ritardo sarebbe dipeso non già dalle ordinanze di sospensione dei lavori di per sé considerate, ma, per la prima delle due misure amministrative, dall’esito processuale cautelare monocratico negativo (il decreto presidenziale di reiezione n. 301/2011), con conseguente esclusione, ad avviso della resistente, di qualsivoglia responsabilità della P. A. , e, per la seconda misura provvisoria, dalla strategia processuale di Iren, che si è limitata a domandare la concessione dell’ordinanza cautelare collegiale, senza presentare istanza cautelare provvisoria monocratica.
In sentenza si respinge la tesi del Comune di “traslare il nesso eziologico dalla causa primaria certa (ordinanza di sospensione) alla causa secondaria da accertare (tempestività della reazione del soggetto destinatario), osserva(ndo) come il ritardo nella prosecuzione e ultimazione dei lavori, ove riconducibile a quel momento storico, (possa) essere dipeso soltanto dalle ordinanze che quei lavori hanno sospeso (v. p. 5 sent. , pagine 11 e 12).
Subito dopo però il TAR (da pag. 13 a fine pag. 17) considera il nesso di causalità, come declinato dalla ricorrente, non comprovato.
La decisione muove dalla considerazione per cui nella consulenza di parte del prof. Ziliotti si legge che “Il differimento temporale non è stato omogeneo per tutti gli appalti, in quanto dipendente sia dal momento in cui è intervenuta la sospensione dei lavori rispetto allo stato di avanzamento degli stessi in opera o fuori opera a tale data, che dal tipo di interferenza che tale evento ha determinato dal momento della ripresa dei lavori medesimi”.
Segue uno schema in cui, a fronte della sospensione dei lavori per 94 giorni a seguito delle ordinanze comunali, il consulente ripartisce il ritardo a suo dire effettivo...(v. da pag. 13 a pag. 15 sent., calcolando)...10 mesi. Durata complessiva del ritardo...(nella consulenza si afferma e si conclude che “a seguito della sospensione dei lavori e delle succitate conseguenze sulla tempistica di realizzazione degli stessi, si è ridefinito un programma sintetico dei lavori, comunicato alla Provincia di Parma nel marzo 2012, come aggiornamento di quanto indicato nello studio di impatto ambientale… l'impianto avrebbe dovuto essere terminato nel mese di febbraio '12, mentre la sospensione dei lavori a seguito delle ordinanze del Comune di Parma ha avuto l'effetto di procrastinarne l'entrata in esercizio non prima del mese di dicembre '12, da cui un ritardo complessivo del cantiere pari a 300 giorni (circa 10 mesi) rispetto alla timetable iniziale”.
Il Collegio di primo grado ha considerato l’analisi fornita dal consulente di parte non suffragata da dati concreti.
“Anzitutto non è provato che, senza le censurate ordinanze di sospensione, i lavori sarebbero stati effettivamente ultimati entro febbraio 2012, in modo da poter dedicare i successivi due mesi al solo collaudo e alla messa in esercizio. Invero dal timetable inserito nello studio di impatto ambientale, riprodotto a pag. 5 della relazione del consulente di Iren, si rileva che le strutture del termovalorizzatore sarebbero dovute essere completate entro ottobre 2011, ossia entro il 36° mese dal rilascio dell’autorizzazione provinciale (15 ottobre 2008), mentre la copertura e la chiusura perimetrale entro il mese successivo: in altri termini secondo quel cronoprogramma, al giugno 2011 le strutture sarebbero dovute essere circa all’85% di avanzamento.
Viceversa, dalla documentazione fotografica prodotta dal Comune, allegata al verbale di sopralluogo del Nucleo di Polizia Edilizia in data 30 giugno 2011 (doc. 7 del fascicolo del Comune), documento non contestato dalla ricorrente, risulta che nel mese di giugno del 2011, ossia a 4 mesi dalla prevista ultimazione, i lavori erano molto in ritardo rispetto al cronoprogramma: infatti le strutture risultano appena iniziate.
La constatazione che precede è di per sé risolutiva nell’escludere il nesso causale, così come inquadrato dalla ricorrente.
Non vi è dubbio che il fermo del cantiere per 94 giorni (in ogni caso posti a cavallo del mese di agosto, periodo in cui notoriamente i cantieri si fermano e, comunque, le ditte fornitrici sospendono l’attività per ferie) abbia causato un rallentamento dei lavori, ma deve escludersi che tale rallentamento possa essere stato causa efficiente del ritardo di 300 giorni asserito dalla ricorrente.
Detta pretesa, infatti, non trova riscontro nei documenti in atti.
Ad abundantiam si aggiunga che, secondo la tempistica fissata nel nuovo cronoprogramma, comunicato alla Provincia di Parma nel marzo 2012 e riprodotto a pag. 9 della relazione del consulente di parte della ricorrente, dichiaratamente resosi necessario dopo la sospensione dei lavori, le strutture sarebbero dovute essere ultimate a luglio 2012.
Viceversa, dai rilievi fotografici effettuati dal Nucleo di Polizia Edilizia in data 14 giugno 2012 (doc. 8 del fascicolo del Comune), risulta come a tale data le strutture fossero totalmente work in progress e, di certo, ad uno stato di avanzamento ictu oculi molto lontano dal completamento.
In definitiva manca del tutto la prova dell’entità del ritardo”.
Per completezza, il TAR ha analizzato anche il profilo inerente alla stima del danno (v. p. 6., da pag. 18 sent.), rimarcando che la relazione del consulente di parte, alla data del 19 luglio 2012, svolge “considerazioni di tipo previsionale …non documentalmente suffragate (, ancorché alla data del passaggio in decisione del giudizio di primo grado – 27 febbraio 2014 – il TVC risultasse) essere in esercizio da oltre 10 mesi (dal 29 aprile 2013) (sicchè) a tale data la ricorrente era certamente in possesso di dati a consuntivo e non già previsionali (come nella consulenza di parte) e che, dunque, sarebbe stata in grado di documentare con certezza, rispetto alla tempistica iniziale, sia i maggiori oneri esterni…sia i maggiori oneri finanziari e sia infine il mancato utile”.
In tale contesto, riguardo alle stime “ipotizzate” nella perizia di parte, relative ai costi aggiuntivi, ai ridotti ricavi, ai mancati utili e alla quantificazione finale del danno in quasi 28 milioni di €, nella sentenza (v. pagine 19 e seguenti) si ritiene che “quelle formulate dal ricorrente (siano) tutte stimesu base previsionale mentre manca del tutto la prova documentale del pregiudizio economico effettivamente subito in tutte le sue componenti di danno emergente e lucro cessante.
Invero, nell’attualità la ricorrente è in possesso di dati certi e documentabili circa il numero di tonnellate di rifiuti smaltiti nel termovalorizzatore, i costi, i ricavi e il relativo utile così come è in possesso dei dati relativi al maggior utile in ipotesi ricavato dalla più efficiente gestione di altri impianti esistenti dopo l’entrata in esercizio del termovalorizzatore di Ugozzolo.
Si tratta di dati certi che, tuttavia, la ricorrente non ha né allegato né, tanto meno, documentato”.
“Né tale mancanza può sopperire una eventuale consulenza tecnica d’ufficio, come opinato e richiesto dalla ricorrente.
Invero la riconduzione dell'illecito provvedimentale allo schema della responsabilità extracontrattuale implica che incombe sulla parte danneggiata, che agisce per il risarcimento, l'onere di dimostrare, oltre all'esistenza di un pregiudizio e alla sua riconducibilità eziologica
all'adozione del provvedimento illegittimo, anche la misura del danno asseritamente sofferto.
Si tratta di applicare al giudizio risarcitorio, proposto davanti al giudice amministrativo mediante l'esperimento di un'azione di accertamento e di condanna, il principio generale sulla distribuzione dell'onere della prova, sancito dall'art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della pretesa vantata.
L'art. 64 comma 1 c.p.a., infatti, stabilisce che spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità e riguardanti i fatti posti a fondamento di domande e di eccezioni, ma il riferimento ad “elementi di prova ” non consente di applicare al giudizio risarcitorio il principio dispositivo con metodo acquisitivo, caratteristico del processo impugnatorio, perché rispetto alla domanda risarcitoria i mezzi di prova sono nell'immediata disponibilità di colui che ha subito il danno, sicché sarebbe priva di giustificazione l'applicazione di un criterio tipico del giudizio di annullamento.
Ne consegue che il danneggiato non può limitarsi, ai fini della quantificazione del danno, ad allegare un principio di prova, ma è investito in pieno dell'onere della prova, dovendo dimostrare la consistenza del pregiudizio di cui chiede il ristoro (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681)”.
Ne discende che la richiesta di consulenza tecnica d'ufficio non è idonea a esonerare la parte, cui spetta dar la dimostrazione dei danni subiti, dal relativo onore probatorio, posto che tale accertamento non si configura come mezzo di prova in senso tecnico e può essere disposto solo al fine di acquisire apprezzamenti tecnici altrimenti non formulabili dal giudice.
Viceversa esso non può essere utilizzato per acquisire e dimostrare gli elementi che compongono il danno lamentato, elementi che sono nella piena disponibilità della parte (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 28 novembre 2013, n. 783).
In conclusione la domanda risarcitoria così come formulata, essendo rimasta del tutto sfornita di prova, sia nell’an che nel quantum, deve essere respinta…” .
3.1. Tre, i motivi di appello formulati da Iren Ambiente.
Sub I), nel dedurre “erroneità e illogicità della motivazione della sentenza” in punto assenza del nesso di causalità e sulla entità del ritardo, Iren Ambiente sostiene che il ritardo nella esecuzione dei lavori è riconducibile in via diretta alle ordinanze di “sospensione lavori” e al “fermo cantiere” di 94 giorni. Sussiste un nesso di causalità diretta tra le sospensioni lavori e il ritardo, misurabile in almeno 300 giorni, nel completamento dell’opera. E’ errata la tesi, accolta in sentenza, dell’assorbimento del rallentamento dell’attività di cantiere, dovuto ai 94 giorni di “fermo cantiere”, nel “ritardo generale” che ha caratterizzato l’esecuzione complessiva dell’opera: quello che il Comune definisce “ritardo cronico nell’andamento dei lavori”. Il ritardo nel proseguire e ultimare i lavori deve ritenersi di 300 giorni e non solo di 90, o 94, posto che le “sospensioni lavori” e il “fermo cantiere” hanno causato un differimento temporale della esecuzione dell’opera disomogeneo, contraddistinto da interferenze, anticipi e posticipi, necessità di compiere riprogrammazioni, in modo tale da costringere la società a rivedere il cronoprogramma aggiornando la previsione della entrata in esercizio del TVC a non prima del dicembre del 2012, con una previsione validata dalla Provincia di Parma e non contestata dal Comune, in sostituzione della previsione iniziale di ultimazione dell’impianto nel mese di febbraio del 2012. Il nesso di causalità diretto tra le illegittime sospensioni dei lavori e il ritardo nella ultimazione dell’opera (un ritardo “diretto” di 94 giorni, e un ritardo ulteriore di altri 200 circa), è innegabile. Quantomeno, l’entità del ritardo è pari alla durata della sospensione illegittima dei lavori, vale a dire, 94 giorni.
Sub II), nel dedurre “erroneità (della sentenza quanto) alla valutazione della prova dell’entità del danno subito”,l’appellante contesta che la “perizia prof. Ziliotti” contenga considerazioni e stime su base previsionale e che manchi la prova del danno sofferto da Iren Ambiente.
Diversamente da quanto ritiene il TAR, la – documentata - perizia di parte esprime e sintetizza le prove del danno subìto dalla società per quanto riguarda i maggiori costi operativi, interni ed esterni, sostenuti, e gli oneri finanziari ulteriori, conseguenti al prolungamento delle attività; e, “sul versante” del lucro cessante, riguardo ai mancati guadagni derivanti dal ritardato inizio dell’utilizzo del termovalorizzatore. L’analisi del consulente di parte si estende al mancato guadagno derivante dalla più efficiente gestione di altri impianti di trattamento rifiuti durante il ritardo, e al mancato utile derivante dalla intercorsa modifica peggiorativa dei prezzi sui “certificati verdi”.
Al p. III), recante “erroneità della motivazione in punto omessa istruttoria e omessa conseguente pronuncia di condanna in via equitativa”, parte appellante sottolinea di avere fornito la prova documentale del danno sofferto fino al passaggio in decisione della causa nel merito (febbraio 2014).
Con riguardo al lucro cessante, la perizia prodotta contiene dati certi e provati, e non solamente previsionali.
A pagina 31 e seguenti dell’atto di appello, Iren Ambiente, nel riproporre la domanda risarcitoria e l’istanza di CTU, evidenzia prima di tutto (A) i maggiori costi operativi, sostenuti a causa del prolungamento delle attività di cantiere, sia di carattere “interno”, vale a dire sopportati direttamente dall’appaltatore e riguardanti, ad esempio, il personale tecnico interno impegnato in svariate attività, i consulenti esterni coinvolti in attività di cantiere e l’attività di guardiania, e sia di carattere “esterno”, ossia sopportati dalle ditte appaltatrici e riaddebitati all’appaltatore (ad esempio, il ricollocamento di personale, i maggiori oneri per noleggio gru, muletti, impalcature, o per interventi di ripristino in seguito al deperimento dei materiali giacenti dalla data di fermo alla ripresa dei lavori…). Ancora, il ritardo della entrata in esercizio del TVC ha costretto Iren a sostenere maggiori oneri finanziari (B – pag. 33) connessi al ricorso al credito oneroso presso terzi e (C –pag. 34) ha comportato mancati utili di impresa che, viceversa, Iren ben avrebbe potuto realizzare se l’impianto fosse stato utilizzabile sin dal febbraio del 2012, termine inizialmente previsto per l’avvio della produzione. Si soggiunge che la posticipazione della entrata in esercizio dell’impianto di termovalorizzazione ha comportato, oltre al differimento nell’ottenere gli utili di impresa derivanti dall’utilizzo dell’impianto, anche (D – pag. 35) una “perdita di chance”, in capo alla società ricorrente, legata al ritardo nella più efficiente gestione di altri impianti di smaltimento attualmente gestiti da Iren Ambiente nelle province di Piacenza e Reggio Emilia. Parte appellante deduce infine ( E –pag. 37) di ricadere, a causa del ritardo dei 300 giorni, nel campo di applicazione – più sfavorevole rispetto al passato: nell’atto di appello si parla di ripercussioni negative evidenti in capo a Iren dal punto di vista economico - di cui al d. m. 6 luglio 2012, in tema di modifica al ribasso del sistema normativo di incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, con riguardo in particolare alla procedura di determinazione dei prezzi dei c. d. “certificati verdi”, e ciò perché “il primo parallelo elettrico dell’impianto è entrato in esercizio dopo il 30.4.2013” (per la sola voce di danno da “certificati verdi” parte appellante pretende circa 10milioni e 319mila €).
Il TAR, inoltre, non sembra avere considerato la possibilità di una valutazione anche equitativa del danno sofferto da Iren.
Nelle conclusioni, l’appellante ha confermato la richiesta di condanna del Comune a pagare, a favore della società, l’importo di € 27.808.169,00, ovvero la somma, maggiore o minore, che risulterà dovuta all’esito del processo e/o in via equitativa, previa, occorrendo, CTU.
3.2.Il Comune di Parma si è costituito per difendersi.
Contestualmente all’atto di costituzione, ha proposto appello incidentale criticando le statuizioni della sentenza impugnata con le quali si afferma:
-che la colpevolezza del Comune sussiste, con riguardo alla condotta tenuta in occasione delle sospensioni lavori; e
-che è irrilevante la scelta processuale di Iren Ambiente consistita nell’essersi, la società, nel ricorso al TAR contro la seconda ordinanza di sospensione dei lavori, limitata a richiedere la tutela cautelare collegiale “ordinaria”, anziché domandare immediatamente al presidente della Sezione staccata la misura cautelare monocratica ai sensi dell’art. 61 o, quantomeno, dell’art. 56 del C.p.a. .
All’opposto di quanto ritenuto dal TAR, il Comune, nel ripercorrere le motivazioni della citata sentenza n. 41 del 2012, esclude che vi sia stata imprudenza da parte dell’Amministrazione in un contesto complesso sia in fatto che sul piano normativo, il che basterebbe per ravvisare, quantomeno, l’errore scusabile, in grado di escludere la colpevolezza del Comune.
Sotto il secondo profilo sopra visto, per l’appellante incidentale è indubbio che l’uso della normale diligenza avrebbe imposto alla società, in occasione del ricorso al TAR avverso la seconda ordinanza di sospensione lavori, quella del 22 agosto del 2011, di domandare subito la pronuncia di un decreto presidenziale anche eventualmente “ante causam”, o ai sensi dell’art. 56 del C.p.a., in attesa della successiva udienza camerale cautelare collegiale. Invece, per effetto della strategia processuale scelta da Iren, c’è voluto un mese e mezzo perché il TAR sospendesse l’esecuzione della seconda ordinanza di sospensione lavori.
Sul nesso causale, il Comune insiste nell’osservare che già prima delle ordinanze di sospensione lavori, Iren era in ritardo rispetto al cronoprogramma presentato in sede di VIA, e che ritardi aggiuntivi sono stati accumulati dopo la ripresa dei lavori e malgrado la rielaborazione del cronoprogramma, sicché “l’andamento dei lavori si è caratterizzato per un ritardo cronico”, e le ragioni effettive della dilatazione dei tempi di ultimazione dell’opera sono da ricercarsi altrove, non certo nelle sospensioni lavori. Manca la prova del nesso eziologico. Se può essere condivisa l’affermazione per cui alle sospensioni disposte dal Comune è conseguito un ritardo nella ultimazione delle opere, manca, tuttavia, la prova rigorosa che proprio tale ritardo abbia causato un danno e non, viceversa, come appare più plausibile, il maggiore e più grave ritardo che ha caratterizzato l’intera realizzazione dell’opera in questione (tesi del c. d. “assorbimento”). La causa delle perdite sofferte da Iren sta in una errata programmazione dei lavori sin dai tempi del SIA –studio di impatto ambientale, tale da rendere irrilevanti le sospensioni disposte dal Comune. Anche la richiesta di danno, nell’ “an” e nel “quantum”, è infondata e va respinta.
In prossimità dell’udienza di discussione, le parti si sono scambiate memorie e repliche.
All’udienza dell’8 febbraio 2018 i difensori delle parti, interpellati al riguardo, hanno dichiarato di non opporsi, qualora si addivenga a un accoglimento parziale dell’appello e del ricorso di primo grado, alla pronuncia eventuale di una “sentenza sui criteri”, ex art. 34, comma 4, del C.p.a. ; dopo di che, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. L’appello principale e l’appello incidentale sono fondati, anche se solo in parte, come si dirà in appresso.
La sentenza impugnata va riformata soltanto parzialmente e, per l’effetto, il ricorso di primo grado va accolto in parte.
Per la determinazione dell’ammontare del risarcimento del danno spettante alla società appellante, il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per la pronuncia di una sentenza sui criteri, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del C.p.a., commisurando la condanna pecuniaria a un ritardo, nella ultimazione dei lavori, riconducibile causalmente alle ordinanze comunali, illegittime, di sospensione dei lavori, del 1° luglio e 22 agosto 2011, avente una durata non soltanto inferiore ai 300 giorni di “ritardo di cantiere” indicati nell’atto di appello e nella perizia di parte, ma al di sotto, anche, e non di poco, dei 94 giorni di “fermo cantiere” corrispondenti alla durata della (illegittima) sospensione lavori sofferta da Iren, e ricollegabili in via diretta alle ordinanze di sospensione lavori citate; e con un calcolo degli importi risarcitori che dovrà essere compiuto avendo riguardo solamente ad alcune delle voci di danno elencate nell’atto di appello alle pagine da 32 a 37 e alle lettere da A) a E), con la conseguenza di ridurre, in misura assai consistente, l’ammontare del risarcimento, di quasi 28 milioni di euro, richiesto in giudizio da Iren Ambiente e manifestissimamente sproporzionato per eccesso rispetto a quanto potrà essere effettivamente riconosciuto alla società appellante, sulla base dei criteri indicati di seguito e con le modalità previste dal menzionato art. 34, comma 4, del C.p.a. (senza che, allo stato, debba essere disposta una CTU).
4.1. Assume rilievo logicamente prioritario l’esame, e il rigetto, del primo profilo dell’appello incidentale proposto dal Comune di Parma, inerente alla (in) sussistenza della colpevolezza del Comune.
Al riguardo il TAR, al p. 4. della decisione impugnata, dopo avere sintetizzato i passaggi salienti della motivazione della sentenza del TAR medesimo n. 41 del 2012, di accoglimento del ricorso proposto da Iren avverso la seconda ordinanza di sospensione dei lavori, ha affermato che la condotta dell’Amministrazione comunale, descritta nella sentenza di annullamento del 2012, “si connota inevitabilmente di colpevolezza, quantomeno sotto il profilo dell’imprudenza”.
Il Comune, appellante in via incidentale, ripercorre il percorso motivazionale della sentenza n. 42 del 2012, anche alla luce delle posizioni difensive propugnate dalla stessa Amministrazione in quel contenzioso, esprimendo dubbi sulla correttezza delle argomentazioni e conclusioni alle quali era pervenuto il Tribunale parmense nel 2012, e introducendo nel presente giudizio risarcitorio argomentazioni difensive a sostegno della legittimità dell’azione amministrativa che ha già formato oggetto (non di uno solo ma) di due ricorsi, impugnatori e annullatori, l’r. g. n. 423 del 2011, e il n. 378 del 2011, definiti, ambedue, con pronunce dichiarative della illegittimità delle ordinanze di sospensione lavori, rispettivamente, del 22 agosto e del 1° luglio 2011.
Ciò posto, a confutazione della censura comunale, che si risolve in una critica rivolta all’ “automatismo” ravvisato dal TAR nel 2012, “in maniera semplicistica”, specie sul punto per cui l’approvazione della variante di POC costituiva una condizione sospensiva della VIA, e quindi del permesso di costruire implicito nella approvazione di quest'ultima, va rilevato, in primo luogo, che nella fattispecie in esame trova applicazione il principio (su cui v., “ex multis”, Cons. Stato, sez. IV, n. 4348 del 2017, e Sez. V, n. 5075 del 2015) per cui l’autorità del giudicato “copre il dedotto e il deducibile, ovvero non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione, e comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni non dedotte in giudizio che costituiscano tuttavia un presupposto logico essenziale ed indefettibile della decisione stessa, restando salva e impregiudicata soltanto la sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato”: il che è quel che avviene nel caso in esame in cui, con il primo motivo dell’appello incidentale, si disputa del carattere colposo, o meno, dell’azione del Comune per avere, l’Amministrazione, considerato il permesso di costruire non (implicitamente) rilasciato attraverso la partecipazione del Comune alla procedura di VIA – AIA, il che si pone come presupposto logico dei provvedimenti adottati dal Comune e oggetto di giudicato.
In secondo luogo, e in ogni caso, vanno rammentate e condivise le considerazioni svolte dal TAR, nel 2012 con la sentenza n. 41, oltre che nel 2014 con la decisione n. 436, secondo cui all’accoglimento della tesi comunale, per la quale la VIA e l’espressione del parere favorevole in Conferenza dei servizi non integrerebbero il rilascio del permesso di costruire, osta il disposto normativo di cui all’art. 17 della l. r. n. 19 del 1999. Inoltre, nel testo della deliberazione di VIA adottato in concreto si fa riferimento esplicito al permesso di costruire e al fatto che il Comune ha dato parere positivo al progetto nel corso di tale procedimento. E ancora: “il fatto che vi fosse la necessità di approvare la variante di P.O.C. ai fini del rilascio del permesso di costruire come rilevato nel verbale della Conferenza dei servizi del 21.07.2008 dal rappresentante del Comune di Parma, non implica l’assenza del permesso di costruire, ma soltanto che l’approvazione della variante di POC costituiva una condizione sospensiva della V.I.A. (e quindi del permesso di costruire implicito nell’approvazione di quest’ultima), per cui una volta approvata la variante di POC (questione già delibata dal T.A.R. con la sent. del 22 dicembre 2010 n. 522) il permesso di costruire si deve ritenere rilasciato (la variante di POC ha acquisito efficacia dal 21 ottobre 2008 –n. d. est.) . Del resto risulterebbe anomalo ritenere che l’opera in questione è priva del titolo edilizio dopo che il Comune ha partecipato a tutto l’iter approvativo ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica, ed ancora dopo la comunicazione di inizio dei lavori e a seguito della partecipazione alla Commissione Tecnico amministrativa deputata a esaminare il progetto esecutivo e la sua rispondenza a quanto realizzato. In particolare, sotto quest’ultimo profilo si rileva che il testo della delibera di VIA prevede nella motivazione che vi sia un controllo congiunto, provinciale e comunale, per assicurare che i progetti esecutivi siano coerenti col progetto definitivo a base della V.I.A. i progetti devono essere inviati al Comune e alla Provincia al fine di verificare il rispetto di quanto autorizzato; il Comune ha asseverato la rispondenza dei progetti d’impianto al Piano urbanistico con determina dirigenziale del 23 febbraio 2010, rilevando che essa è conforme agli strumenti della pianificazione urbanistica comunale. La ricorrente ha comunicato al Comune di Pr l’inizio dei lavori in data 12 luglio 2010 e il Comune nulla ha obiettato nulla. Nella vigenza delle disposizioni citate e alla luce dell’iter seguito dalle amministrazioni nell’ambito della Conferenza dei servizi, a cui il Comune ha attivamente partecipato, la conclusione positiva del procedimento con l’approvazione del progetto esecutivo e l’affermazione della sua conformità rispetto al progetto definitivo comporta non solo l’approvazione del progetto, ma anche il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione dell’impianto” (così, sent. TAR cit.).
Pare il caso di soggiungere che in tema di ammissibilità della domanda giudiziale di risarcimento del danno a carico della P. A. derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, e di sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, va condivisa l’affermazione compiuta nella sentenza impugnata, sulla scia della giurisprudenza amministrativa consolidata in materia, per cui occorre verificare se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo soltanto se la violazione risulta essere stata commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato, negando invece tale responsabilità quando l'indagine presupposta conduca al riconoscimento dell'errore scusabile per contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione di una norma, formulazione incerta od oscura di una norma di recente entrata in vigore, complessità oggettiva della fattispecie, comportamenti di altri soggetti rilevanti e particolarmente determinanti, illegittimità derivante da declaratoria di incostituzionalità della norma applicata.
In questi casi, il privato danneggiato può limitarsi a invocare l'illegittimità dell'atto quale indice presuntivo della colpa, e a questo riguardo non gli è richiesto un impegno probatorio particolare, poiché resta a carico dell'Amministrazione l'onere di dimostrare, ove del caso, di essere incorsa in un errore scusabile per una delle ragioni suindicate.
Ciò posto, è corretta l’affermazione conclusiva formulata nella sentenza impugnata, per la quale la condotta posta in essere dell’Amministrazione comunale, nell’adottare e nel portare a esecuzione le ordinanze di sospensione lavori del 1° luglio e del 22 agosto 2011, come descritta nella sentenza del 2012 (ma anche nella decisione n. 436 del 2014 che, nel dichiarare cessata la materia del contendere sul ricorso contro la prima ordinanza, del 1° luglio 2011, ricalca, nella motivazione, le considerazioni già svolte dalla Sezione staccata con la sentenza n. 41/2012), si contraddistingue per “colpevolezza, quantomeno sotto il profilo della imprudenza, atteso che il Comune, avendo partecipato al procedimento di valutazione di impatto ambientale (...) si sarebbe dovuto rendere conto della portata dei poteri che per legge esso era stato chiamato ad esercitare in quel procedimento e degli effetti che la spendita di quei poteri aveva, in concreto, comportato sul piano giuridico”, senza che nella specie possa riconoscersi l’errore scusabile, non sembrando sufficiente, per poter qualificare la condotta come scusabile, l’accenno conclusivo, contenuto nella sentenza n. 41 del 2012 allo scopo di giustificare la compensazione delle spese, alla “complessità della vicenda” (ma anche senza che, all’opposto, il comportamento dei dipendenti comunali coinvolti sembri contraddistinto da una macroscopica trascuratezza o inosservanza di disposizioni, o da una violazione manifesta di doveri d’ufficio od obblighi di servizio. Pare il caso di rammentare al riguardo che la responsabilità risarcitoria della P. A. in sede giurisdizionale amministrativa va ammessa anche quando la colpa dell’Amministrazione non è grave).
Risulta integrato il requisito della colpa, sicché il primo motivo dell’appello incidentale va respinto.
4.2. Le articolate argomentazioni e conclusioni della sentenza appellata, sul nesso causale, asseritamente insussistente, tra le “sospensioni lavori” decretate illegittimamente dall’Amministrazione comunale, e il ritardo nella ultimazione dell’opera, con danno consequenziale, e ingiusto, sopportato da Iren, possono essere invece condivise soltanto in (minima) parte.
Sopra, al p. 2.2. , si è rammentato che, sul tema del nesso causale tra il comportamento antigiuridico comunale, correlato alle “sospensioni lavori” illegittimamente ordinate, e i pregiudizi patrimoniali ingiusti sofferti dalla ricorrente in conseguenza di un “ritardo presunto di circa dieci mesi” nella ultimazione dell’opera, con lo spostamento in avanti della previsione di entrata in esercizio del termovalorizzatore – da febbraio - a non prima del dicembre del 2012, il TAR, dapprima, ha respinto la tesi civica per la quale il ritardo sarebbe dipeso non già dalle ordinanze di sospensione dei lavori di per sé considerate ma, a) per la prima delle due misure amministrative provvisorie, dall’esito processuale cautelare monocratico negativo (il decreto presidenziale di reiezione n. 301 del 23 luglio 2011), e, b) per la seconda ordinanza, dalla strategia processuale di Iren che, all’indomani del 22 agosto 2011, si era limitata a domandare al TAR di Parma la misura cautelare collegiale senza presentare istanza cautelare provvisoria monocratica.
Sul punto, nella sentenza appellata si osserva che il ritardo nella prosecuzione e ultimazione dei lavori, ove riconducibile a quello specifico momento storico, poteva considerarsi dipeso soltanto dalle ordinanze che avevano stabilito di sospendere i lavori.
Subito dopo però il TAR considera il nesso di causalità, come declinato dalla ricorrente, non comprovato (v. più ampiamente sopra, p. 2.2.).
Ora, a differenza di quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, questo Collegio di appello ritiene che il nesso causale tra le ordinanze, illegittime, di sospensione lavori – e il “fermo cantiere” per 94 giorni, tra l’inizio di luglio e l’inizio di ottobre del 2011 – e il ritardo nella ultimazione dei lavori stessi e nella entrata in esercizio del termovalorizzatore, con conseguente pregiudizio economico per Iren, sussista.
Il prolungamento dei lavori trova cioè una causa determinante (nei limiti però di cui tra breve si dirà) nelle ordinanze, illegittime, di “sospensione lavori”.
Il Collegio ritiene inoltre che l’entità del ritardo nella prosecuzione dei lavori e nella ultimazione dell’opera non possa quantificarsi nella misura di 300 giorni come, invece, pretenderebbe Iren.
Ritiene, ancora, che la dilatazione dei tempi di completamento dell’opera, riconducibile al “fermocantiere” anzidetto, non possa nemmeno essere commisurata al numero di giorni (94, a quanto consta) di interruzione effettiva dell’attività per fatto estraneo alla volontà della società, a seguito di provvedimenti autoritativi giudicati illegittimi, ma che debba essere calcolata in rapporto a un periodo più ridotto, che si ritiene di accertare in 45 giorni, dato che a questo fine occorre tenere in considerazione sia, sul piano processuale, e con riguardo alla seconda ordinanza di sospensione lavori, vale a dire quella del 22 agosto 2011, la mancata presentazione immediata, al presidente della Sezione staccata, della domanda di misure cautelari provvisorie, anche solo ai sensi dell’art. 56 del C.p.a. , sul ricorso n. r. g. 423/2011 (si è dovuta attendere infatti l’ordinanza cautelare collegiale di accoglimento n. 354 del 5 – 6 ottobre 2011 per la ripresa delle attività di cantiere), e sia altri elementi di fatto di cui si dirà tra breve.
Sul riconoscimento del nesso causale, di per sé considerato, contrariamente alla tesi, accolta dal TAR, del “riassorbimento” dei tre mesi circa di “ritardo diretto da fermo cantiere” entro il “contesto complessivo del ritardo generale” accumulato nei lavori da Iren non solo prima ma anche dopo il periodo di sospensione lavori; e al di là di quanto ipotizzato dal Comune circa l’esistenza di un legame diretto tra una errata o comunque non ottimale programmazione dei tempi dei lavori e il forte ritardo nella conclusione degli stessi, con “assorbimento” consequenziale del periodo di “fermo cantiere” dell’estate del 2011 nel “ritardo cronico” via via accumulato, è persuasiva e va accolta l’argomentazione di parte appellante, basata sui principi in tema di nesso di causalità, per la quale appare innegabile che l’illegittima, e accertata come colpevole, sospensione dei lavori, abbia concorso a incrementare il ritardo nella ultimazione dell’opera, risultando irrilevante che tali lavori, sulla base della documentazione fotografica prodotta dal Comune, fossero, o non fossero, prossimi alla ultimazione, o anche che la esecuzione complessiva dell’impianto fosse già in ritardo di suo.
Del resto, la stessa sentenza impugnata, a pag. 17, non dubita che il “fermo cantiere” di 94 giorni “abbia causato un rallentamento dei lavori” (salvo poi escludere che detto rallentamento possa essere stato causa efficiente del ben più lungo ritardo di 300 giorni reclamato da Iren).
Tuttavia, come si è anticipato sopra, il ritardo collegato alle “sospensioni lavori” illegittime, sebbene non riassorbibile, a differenza quanto sostiene l’appellante, non può considerarsi “almenopari (ai 94 giorni di) sospensione intervenuta, che solo il provvedimento cautelare del TAR hamitigato”.
Esso va ridotto ulteriormente.
L’entità del ritardo nel completamento dei lavori addebitabile al Comune non può cioè essere commisurata né ai 300 giorni indicati da Iren sulla scorta della “perizia Ziliotti” (sulle argomentazioni e conclusioni della quale la sentenza impugnata si sofferma alle pagine da 13 a 15), ma nemmeno ai 94 giorni corrispondenti alla “identica durata” della illegittima, e colpevole, “sospensione lavori”, dovendo essere congruamente diminuita.
Quanto alla pretesa attribuibilità, in capo al Comune, delle conseguenze di un “ritardo di cantiere” di 300 giorni, le argomentazioni svolte nella “perizia Ziliotti” appaiono generiche e non adeguatamente dimostrate, in un contesto in cui la documentazione fotografica prodotta dal Comune sul procedere a rilento dei lavori rispetto al primo cronoprogramma, se, diversamente da ciò che ritiene il TAR, non è risolutiva al fine di escludere il nesso causale, d’altra parte non è idonea a fornire elementi a sostegno di un accoglimento della tesi di Iren oltre la stretta misura di cui si dirà.
Né la validazione, o comunque la non contestazione, da parte di Provincia e Comune, della “revisione del cronoprogramma”, con il rinvio della messa in esercizio del termovalorizzatore dal febbraio al dicembre del 2012, potrebbe essere interpretata quale elemento di ammissione di responsabilità pubblica in ordine al differimento della ultimazione dei lavori rispetto alle previsioni iniziali.
Se un “ritardo di cantiere” addebitabile a responsabilità del Comune per una durata di 300 giorni si configura perciò come una pretesa chiaramente inaccoglibile, in quanto non adeguatamente comprovata, ciò non significa tuttavia che il “fermo cantiere” di 94 giorni dovuto alle due ordinanze di “sospensione lavori” - che, come si ammette nella sentenza appellata, hanno comunque “causato un rallentamentodei lavori”- non sia riconducibile causalmente, come si è rilevato sopra, perlomeno in parte, come si vedrà tra breve, a responsabilità di organi del Comune.
Viene quindi in discorso la seconda censura dell’appello incidentale del Comune, intitolata “violazione dell’art. 30 del C.p.a.”, il terzo comma del quale, al secondo periodo, stabilisce che
“nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso gli strumenti di tutela previsti".
La censura, il cui accoglimento consente in concreto di ridurre, di alcune settimane, il periodo di “fermo cantiere” effettivamente attribuibile a responsabilità dell’Amministrazione comunale, è fondata.
Diversamente da quanto ritenuto nella sentenza impugnata, al p. 5. (pagine 11 e 12) laddove, “sulpiano del nesso eziologico”, è stata considerata irrilevante la strategia processuale utilizzata da Iren nel ric. n. r. g. 423 del 2011, consistita nell’avere presentato unicamente domanda di misura cautelare collegiale, e non anche istanza di misura cautelare monocratica, va puntualizzato che:
- la seconda ordinanza ha imposto la sospensione dei lavori in data 22 agosto 2011;
- il ricorso n. 423/2011, per l'annullamento di tale ordinanza, con annessa domanda cautelare collegiale, è stato notificato al Comune il 7 settembre 2011, e depositato il 9 settembre 2011;
- l'udienza camerale di discussione della domanda di misure cautelari si è tenuta il 5 ottobre 2011;
- l'esecuzione dell’ordinanza comunale impugnata ha dunque potuto essere sospesa, in virtù dell’ordinanza cautelare collegiale n. 354 del 6 ottobre 2011, soltanto un mese e mezzo dopo la data della sua emissione;
- trovano applicazione i principi espressi dall'Adunanza plenaria n. 3/2011, secondo cui:
"la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall'ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte, il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile" (sul tema v. anche Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6253 del 2014);
-è vero che, come si rimarca nella sentenza, Iren, nel primo ricorso, n. 378/2011, rivolto contro l’ordinanza del 1° luglio 2012, aveva domandato senza successo la concessione della misura cautelare monocratica ai sensi dell’art. 56 del C.p.a. . Cionondimeno, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, che ha escluso qualsiasi irragionevolezza nella scelta della società di reagire alla ordinanza del 22 agosto 2011 “con la sola richiesta di cautela ordinaria”, e perciò ha respinto “qualunque corresponsabilità della ricorrente nella causazione del ritardo”, una volta ricevuta la seconda ordinanza di sospensione lavori, questo Collegio di appello ritiene che Iren ben avrebbe potuto cautelarsi in via immediata, presentando, se non una istanza di misura cautelare “ante causam”, ex art. 61 del C.p.a., perlomeno una domanda di concessione di misura cautelare monocratica ex art. 56 del codice, strumento di tutela del resto assai utilizzato. La presentazione di una istanza di misure cautelari monocratiche, sebbene legata alla dimostrazione del requisito della “estrema gravità e urgenza”, non sembrava costituire un sacrificio sproporzionato o comunque inesigibile per la società, in un contesto normativo e di prassi processuale nel quale andava valutata la condotta complessiva della parte privata nei confronti della P. A. , e l’effettività della tutela cautelare non era da tempo più circoscritta alla misura collegiale.
Iren ha invece deciso di attendere i “tempi ordinari” della “sospensiva collegiale”.
La omessa proposizione della istanza di misure cautelari provvisorie, avendo in questo caso incidenza causale sul danno, costituisce dunque circostanza da prendere in considerazione, in sede di azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto, ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile, nel senso della mitigazione del pregiudizio risarcibile sotto il profilo della durata, sempre secondo il criterio del “più probabile che non”.
Se a ciò si aggiunge che, come la stessa sentenza impugnata non manca di rilevare, sia pure solo “per incidens”, a pag. 17, rientra nel notorio, e tra i dati di comune esperienza, la circostanza che nel mese di agosto i lavori si fermano o, comunque, “procedono a rilento”; e che, come sottolinea il Comune richiamando la e-mail del 14 novembre 2011 inviata dal Direttore lavori al Servizio mobilità e ambiente del Comune, le lavorazioni di cantiere risultano riprese tra il 7 e il 10 ottobre del 2011 quando però gli altri appaltatori avevano avuto modo di proseguire, “presso le loro officine”, credibilmente senza interruzioni, “la costruzione delle varie parti deirispettivi impianti” (“quasi tutti i componenti principali arriveranno in cantiere assemblati o pre –assemblati…”), ne consegue che la durata del “fermo cantiere” dovuto alle due “sospensionilavori”, effettivamente riconducibile a responsabilità del Comune, può essere ragionevolmente “misurata” e comprovata in 45 giorni.
Per tutte le ragioni esposte sopra, il primo motivo di appello va accolto (anche se solo) in parte.
4.3. Per un riassunto dei motivi di appello sub II) e III), incentrati, essenzialmente, sulla prova del danno, nell’ “an” e nel “quantum”, si rinvia a quanto rilevato sopra al p. 3.1./II) e III), rammentando che la sentenza impugnata, al p. 6., da pag. 18, ha ritenuto la “perizia Ziliotto” sorretta da “considerazioni di tipo previsionale” non avvalorate dalla prova documentale del pregiudizio economico effettivamente sopportato dalla società nelle sue componenti di danno emergente e lucro cessante (per una sintesi della decisione sul punto v. sopra, p. 2.2., seconda parte).
A questo proposito, il Collegio, acquisito l’assenso delle parti, ritiene, in riforma parziale della decisione impugnata, di pronunciare “sentenza sui criteri” ai sensi dell’art. 34, comma 4, del C.p.a. , fermo restando, quale “parametro temporale di riferimento” sul quale calcolare la “condanna pecuniaria”, correlata al pregiudizio economico accertato, ancorché di problematica quantificazione, il ritardo di 45 giorni di cui si è detto sopra, al p. 4.2., e avendo riguardo, peraltro, solamente ad alcune delle “voci di danno” elencate nell’atto di appello alle lettere da A) ad E) (v. sopra, p. 3.1.III) cit.).
A questo proposito, il Collegio evidenzia innanzitutto di non poter prendere in considerazione, a fini risarcitori, le voci di danno indicate dall’appellante sub D) –“ritardo nella più efficiente gestione dialtri impianti esistenti” (pag. 35 ric. app.), ed E) – “mancato utile derivante da intercorsa modificadi “pricing” sui “certificati verdi” (pag. 37).
Quanto ad E) – voce di danno che, nell’”aggiornamento perizia prof. Ziliotti” del novembre 2017 viene quantificata in ben 10 milioni e 319mila €- , il danno da ritardo nell’accesso ai c. d. “certificati verdi” risulta collegato, nella prospettazione dell’appellante, alla modifica peggiorativa del quadro normativo nel quale era ricompreso il PAI, introdotta col d. m. 6 luglio 2012, e che ha mutato al ribasso, rispetto alla disciplina precedente di cu al d. m. 18 dicembre 2008, il sistema delle procedure di determinazione dei prezzi dei certificati medesimi. Senonché, proprio tenendo conto della durata, assai breve (45 giorni), del “ritardo lavori” effettivamente addebitabile al Comune, non viene in questione in alcun modo il principio della regolarità causale, in applicazione del criterio dell’ “id quod plerumque accidit”, posto che il presupposto argomentativo dal quale Iren prende le mosse consiste nell’assunto della attribuibilità al Comune di un ritardo di 300 giorni nella entrata in esercizio dell’impianto, dal febbraio al dicembre del 2012, il che, in tesi, avrebbe comportato il venire meno dell’applicabilità della più favorevole disciplina normativa del 2008: ma così non è, come si è visto sopra.
La voce sub D) –“ritardo nella più efficiente gestione di altri impianti esistenti”, così come formulata, non risulta porsi in correlazione, secondo il criterio del “più probabile che non”, con la sospensione temporanea della attività di cantiere.
Ciò chiarito in via preliminare, in tema di sentenza sui criteri ex art. 34, comma 4, del C.p.a. , è bene rammentare che la condanna sui criteri reca innanzitutto l’affermazione della risarcibilità astratta di un danno ingiusto accertato, e cioè di un interesse protetto ingiustamente leso, il c.d. “danno – evento”, e dei pregiudizi risarcibili da tale evento lesivo derivanti quali conseguenze immediate e dirette ai sensi dell’art. 1223 c. c. (il c.d. “danno - conseguenza”). A quest’ultimo accertamento deve quindi seguire la «determinazione» dei pregiudizi (così l’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998, ora abrogato), sui quali la condanna sui criteri non esplica altra efficacia che quella limitata alla loro astratta risarcibilità.
In base alle peculiari caratteristiche della condanna “sui criteri”, è demandato all’accordo tra amministrazione e soggetto in favore del quale la pronuncia è stata emessa, la quantificazione dei danni - conseguenza individuati nella pronuncia di cognizione.
In mancanza di ciò provvede il giudice amministrativo, con i poteri del giudice dell’ottemperanza.
L’onere della prova dei danni rimane posto a carico integralmente della parte che invoca il ristoro, in virtù della regola generale sancita dall’art. 2697, comma 1, cod. civ. , combinata con quella altrettanto generale in tema di fatto illecito ex art. 2043 cod. civ. , al cui paradigma è pacificamente riconducibile anche la responsabilità precontrattuale, e in conformità con l’art. 1223 cod. civ. . Da ciò si ricava il corollario per cui la mancanza di idonea allegazione e prova da parte del danneggiato comporta l’esclusione di qualsiasi risarcimento.
La condanna generica al risarcimento non esonera in alcun modo il danneggiato dall’offrire la prova dei danni subiti «secondo la normale struttura del giudizio risarcitorio», rimanendo dunque a carico di quest’ultimo l’onere “di provare il danno in tutti i suoi elementi” (sul fatto che la sussistenza del danno non possa, in linea di principio, presumersi, e che il danneggiato debba,
ai sensi dell’ art. 2697 c. c., provare l’esistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo - prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale -, sia di quello di carattere soggettivo - dolo o colpa del danneggiante - v. , “ex multis”, Cons. Stato, IV, 22 maggio 2014, n. 2638).
Ciò vale anche in presenza di condanna sui criteri, perché l’effetto di giudicato da essa discendente è comunque limitato all’astratta risarcibilità del danno - evento, oltre che, rispetto alla condanna generica di stampo civilistico, alle voci del danno – conseguenza in essa accertate, fermo restando la necessità che tali pregiudizi siano dimostrati in concreto.
Tornando alla vicenda controversa, nella sentenza impugnata il giudice di primo grado evidenzia che la perizia di parte contiene stime su base previsionale, non documentalmente suffragate (p. 6. , da pag. 18).
Manca la prova del pregiudizio economico, nell’ “an” e nel “quantum”.
Questo Collegio, al contrario, ritiene che l’appellante abbia fornito elementi adeguatamente documentati sia sull’”an” che sul “quantum” del pregiudizio economico (ancorché calcolati, in maniera erronea, “su base 300 giorni”), in un contesto in cui, come già rilevato, la determinazione esatta del “quantum” del danno arrecato a Iren pare assai problematica: sicché, nulla opponendo le parti al riguardo, può trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 34, comma 4, del C.p.a., relativa alla “sentenza sui criteri”.
Il Collegio ritiene che la “combinazione” della “perizia prof. Ziliotti” del 2012 e dell’ ”aggiornamento perizia” datato 17 novembre 2017 - allegazione difensiva tecnica recante verifica, conferma e integrazione di dati esposti nella perizia originaria, allo scopo di determinare l’entità del pregiudizio economico sofferto dalla società, produzione ammissibile in appello poiché indispensabile per decidere (e che la parte privata non avrebbe ovviamente potuto presentare nel giudizio di primo grado) - contenga elementi di fatto utili sia sull’ “an” e sia ai fini della quantificazione del danno.
Le considerazioni svolte sopra al p. 4. , e le circostanze indicate nella perizia di parte dimostrano il danno ingiusto, riconducibile alla nozione di danno emergente e di lucro cessante, sofferto dalla società in conseguenza diretta degli atti illegittimi annullati dal TAR, con riguardo ai maggiori costi operativi, interni ed esterni, sostenuti, ai maggiori oneri finanziari e al mancato guadagno in relazione al ritardato inizio di utilizzo del termovalorizzatore (sempre, beninteso, nel limite temporale dei 45 giorni – e non dei 300 - specificato sopra e, come detto, con esclusione delle “voci di danno” sub D) ed E) ).
Considerata la oggettiva difficoltà di determinare con esattezza l’ammontare del danno risarcibile, il Collegio, anziché disporre CTU o procedere a una valutazione di tipo equitativo, ritiene dunque di pronunciare “sentenza sui criteri” ex art. 34, comma 4, cit. .
In questa prospettiva, circa il mancato utile di impresa (voce sub C) causato dalla ritardata attivazione dell’impianto e dalla temporanea impossibilità di svolgere l’attività di termovalorizzazione, e rientrante tra le conseguenze immediate e dirette dell’illecito, si ritiene di dover puntualizzare che il parametro al quale ancorare il mancato guadagno debba essere dato dall’utile, al netto delle imposte, conseguito dalla società sulla base del bilancio del primo esercizio in cui l’impianto ha funzionato a pieno regime.
Il Comune di Parma dovrà pertanto proporre alla società appellante, entro 90 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente effettuata, il pagamento di una somma di denaro commisurata – non solo al “criterio temporale” dei 45 giorni ma anche - al criterio di quantificazione suindicato.
Per la conclusione dell’accordo viene stabilito un termine di 90 giorni – ovviamente prorogabile su accordo delle parti -, decorrente dalla avvenuta presentazione della proposta da parte del Comune.
Resta fermo che se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dall’art. 112 del C. p. a. potranno essere domandati a questo Giudice la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.
La complessità della controversia e l’esito della stessa giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, proposti, li accoglie in parte per le ragioni, entro i limiti e con gli effetti specificati in motivazione e, in riforma parziale della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado, come da motivazione.
Spese del doppio grado del giudizio compensate.
Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere

L'ESTENSORE     IL PRESIDENTE

Marco Buricelli       Sergio Santoro

Sostieni Rossoparma con una donazione